Poslední dva roky přinesly poměrně zásadní změnu přístupu českého Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) k významu soutěžní compliance a celkově k prevenci porušování pravidel hospodářské soutěže. Tato skutečnost by mohla do budoucna vést i k výraznému posílení dosud poměrně nízké prestiže soutěžní compliance. Ta je v českém podnikatelském prostředí stále převážně omezena jen na úzký okruh skutečně velkých soutěžitelů s významným podílem na dotčených relevantních trzích.
V těchto souvislostech je určitě zajímavé podívat se také na širší středoevropské srovnání dlouhodobých trendů i konkrétních praktických poznatků soutěžní compliance, které lze využít i pro korporátní compliance praxi v České republice.
Zaměření soutěžní compliance
Základním cílem soutěžní compliance (Antitrust & Competition Compliance) je průběžné zajišťování souladu a slučitelnosti veškerého chování obchodní korporace, jejích orgánů a zaměstnanců, jakož i spolupracujících třetích osob, s právními a etickými pravidly hospodářské soutěže. Tato soutěžní pravidla jsou přitom stanovena nejen v obecně závazných právních předpisech Evropské unie a jednotlivých členských států a v pramenech tzv. soft law, vydávaných Evropskou komisí a vnitrostátními soutěžními úřady, ale současně vycházejí i ze soutěžní best practice a ze souvisejících etických požadavků a z dobrých mravů soutěže.
V centru úsilí soutěžní compliance tak vždy stojí zabezpečení soutěžně konformního chování obchodní korporace jako soutěžitele.
Proč?
Protože tím je zajištěna i účinná ochrana společnosti před negativními právními, finančními i reputačními důsledky spojenými s případným porušením soutěžních pravidel a jeho právním postihem.
V těchto souvislostech se pak naplno projevuje i reálný význam soutěžní compliance jakožto klíčové součásti celkové korporátní compliance, která vždy poskytuje soutěžitelům i značnou přidanou hodnotu. Ta přitom spočívá nejen ve vlastní prevenci případného protisoutěžního jednání, ale i v přípravě možných scénářů reakce a interních postupů pro případ neohlášeného místního šetření (Mock Dawn Raids) a obvinění z protisoutěžního chování ze strany jiného soutěžitele nebo soutěžního úřadu. Klíčovou součástí je i náležitá a zajištěná komunikace se soutěžním úřadem, včetně možnosti využití moderních procesních nástrojů typu settlement (narovnání) anebo leniency (shovívavosti).
Compliance Defense ve středoevropském srovnání
Ve středoevropském a šířeji i v evropském kontextu je aktuálně bezesporu nejvíce diskutovaným tématem soutěžní compliance koncept Compliance Defense.
Tento institut je v rámci soutěžní compliance zpravidla chápán jako zákonná, právní anebo jinak garantovaná možnost soutěžitele uplatnit v rámci své procesní obhajoby existenci příslušného compliance programu a s ním spojeného systému interních opatření k dodržování pravidel hospodářské soutěže (soutěžní compliance) k tomu, aby byla tato skutečnost posouzena soutěžním úřadem jako polehčující okolnost. Jako takový může skutečně funkční compliance program vést ke snížení výše ukládané pokuty anebo dokonce i k případnému zproštění odpovědnosti za jinak protisoutěžní jednání.
Unijním základem pro uplatňování konceptu Compliance Defense se stal programově poziční dokument Evropské komise Compliance Matters z ledna roku 2012. Ten ve své době přinesl první transparentní a předvídatelný pohled Komise a vnitrostátních soutěžních úřadů na oblast soutěžní compliance a její zohledňování v případě zjištění protisoutěžního jednání. Komise zde poměrně jasně a jednoznačně deklarovala, že nebude akceptovat účelově a formálně sestavené compliance programy, a v tomto směru vymezila i rámcové požadavky pro jejich zohlednění.
Na základě pozičního dokumentu Compliance Matters a příslušné judikatury Soudního dvora Evropské unie, zahájené rozsudkem ve věci Schindler Holding Ltd a další vs. Evropská komise, se koncept Compliance Defense v rámci Evropské unie dále rozvíjí. Nejvýznamnějšího uplatnění dosáhl ve Spolkové republice Německo.
Zde se od 1. ledna 2021 stal součástí právní úpravy soutěžního práva. Stalo se tak v souvislosti s 10. novelou spolkového Zákona proti omezením hospodářské soutěže (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB). Nenápadným novým ustanovením § 81d odst. 1 věta druhá uvedeného zákona se tak Spolkovému kartelovému úřadu (Bundeskartellamt) výslovně ukládá, aby při rozhodování o výši pokuty za přestupek proti pravidlům hospodářské soutěže vždy zohlednil i existenci účinného compliance programu a s ním souvisejících interních opatření.
S trochou zjednodušení lze konstatovat, že dalším průkopníkem konceptu Compliance Defense se ve středoevropském srovnání stal i český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Český úřad změnu svého dosud velmi opatrného přístupu k soutěžní compliance odstartoval v září roku 2022 přelomovým rozhodnutím ve věci Z – TRADE s.r.o., a to bez existence výslovné právní úpravy. V tomto směru Úřad poprvé ve své historii vzal při stanovení výše pokuty v úvahu i tu skutečnost, že soutěžitel zavedl compliance program. Na základě toho a v návaznosti na narovnání úřad základní částku pokuty dále snížil.
Tento přístup ÚOHS se pak dočkal i svého formálního naplnění v podobě transparentního soft law . V lednu letošního roku soutěžní úřad vydal Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1.1.2024 o compliance programech, které bylo publikováno současně s revidovaným novým zněním metodiky Úřadu pro vyměřování pokut soutěžitelům.
Na tomto místě je třeba upozornit, že samotný pojem compliance programy v soutěžním právu je zde chápán jako určitá legislativní zkratka, která v sobě zahrnuje jak vlastní funkci soutěžní compliance, tak i navazující soubor jednotlivých interních postupů, opatření a nástrojů, standardně chápaných jako compliance management systém (CMS). Podstatné přitom je, že oznámení Úřadu jednak stanoví podmínky a principy, při jejichž splnění je možné přihlédnout ke compliance programům jako k polehčující okolnosti při stanovování pokuty, a dále pak i určuje, v jakém směru a do jaké procentní výše základní částky pokuty lze tuto polehčující okolnost v konkrétním řízení zohlednit.
Proč se Compliance Defense neprosazuje u našich sousedů?
Pokud jde o další země v regionu střední Evropy, zejména Slovensko, Rakousko a Polsko, tak zde dosud k prosazení konceptu Compliance Defense nedošlo, a to z celé řady dílčích důvodů.
V případě rakouského Spolkového úřadu pro hospodářskou soutěž (Bundeswettbewerbsbehörde, BWB) je například jedním z hlavních důvodů ta skutečnost, že soutěžní úřad nevede správní řízení o uložení pokuty za přestupky na úseku ochrany hospodářské soutěže, jako tomu je u soutěžních úřadů v okolních zemích, ale je v tomto směru oprávněn „pouze“ k podávání příslušných žalobních návrhů ke zvláštnímu Kartelovému soudu (Kartellgericht) ve Vídni. V takovém soudním řízení pak Úřad vystupuje jako tzv. úřední strana (Amtspartei), a to obdobně jako Spolkový kartelový zástupce (Bundeskartellanwalt), který zastupuje veřejné zájmy ve věcech soutěžního práva u Kartelového soudu.
Rakouský soutěžní úřad obecně nemůže v řízení před Kartelovým soudem sám navrhovat uložení nižší pokuty za protisoutěžní jednání s odkazem na existenci compliance programu a s ním souvisejících compliance opatření. Důvody k případnému snížení pokuty jsou totiž v ustanovení § 30 odst. 3 kartelového zákona upraveny velmi restriktivně. Tyto zákonné důvody jsou totiž omezeny jen na případy, kdy se podnikatel nebo sdružení podnikatelů jen nepatrně podílel na jednom z několika spáchaných porušení zákona, nebo kdy sám ukončil porušování zákona, anebo pokud významnou měrou přispěl k objasnění porušení zákona či nahradil celou nebo část škody vzniklé v důsledku porušení zákona.
Soutěžní compliance v Rakousku
Bez ohledu na shora popsané komplikace spojené s prosazováním konceptu Compliance Defense je třeba upozornit na ostatní compliance aktivity rakouského soutěžního úřadu. Ty jsou významné nejen co do svého rozsahu a zaměření, ale i tím, že jejich počátky spadají až do roku 2009.
Specifickým znakem převážné části compliance aktivit Spolkového úřadu pro hospodářskou soutěž je skutečnost, že tyto jsou rozvíjeny v dlouholeté úzké spolupráci s rakouskou Hospodářskou komorou (Wirtschaftskammer Österreich, WKÖ). Dlouholetá úzká spolupráce mezi soutěžním úřadem a Hospodářskou komorou vedla v roce 2016 k vydání společného programově pozičního dokumentu obou institucí. Jedná se o publikaci Kartellrecht und Compliance (Soutěžní právo a compliance), s podtitulem jejího určení „Pro profesionální zacházení se soutěžními pravidly na podnikové úrovni“.
S ohledem na potřebu aktualizace a zohlednění nových trendů v soutěžním právu a v soutěžní compliance bylo v červnu roku 2023 zveřejněno již 2. vydání publikace Kartellrecht und Compliance, která je k dispozici volně ke stažení jak na webových stránkách soutěžního úřadu, tak i Hospodářské komory. V případě tohoto vydání už jedná o v pravém slova smyslu compliance guidelines a nikoliv jen o formální dokument, který by ve zjednodušené podobě deklaroval obecně známé základy a hlavní instituty soutěžního práva.
Vedle jeho propojení na další metodická doporučení a návody Spolkového úřadu pro hospodářskou soutěž formou přímých „prokliků“ na příslušnou webovou stránku, je třeba výslovně upozornit i na zde podávané informace o možnostech využití oznamovacího systému BWB (Hinweisgebersystem der BWB, „Whistleblowing“). V této souvislosti je třeba doplnit, že rakouský soutěžní úřad zavedl již v roce 2018 svůj vlastní Whistleblowing-System, přičemž v roce 2023 došlo k jeho doplnění o externí oznamovací systém podle rakouského zákona o ochraně oznamovatelů, když se BWB stal jedním z oznamovacích míst pro externí oznamování (externe Meldestelle).
Pokud jde o další compliance aktivity rakouského Spolkového úřadu pro hospodářskou soutěž, tak tyto je možné rozdělit jednak na vlastní samostatnou činnost v oblasti prevence a compliance a dále pak na společné aktivity realizované ve spolupráci s jinými orgány veřejné moci. V tomto směru je třeba uvést zejména dlouholetou spolupráci se Spolkovým úřadem pro prevenci korupce a boje proti korupci (Bundesamt zur Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung, BAK), která se rozvíjí již od roku 2011.
Z hlediska vlastních compliance aktivit BWB je možné zmínit například pravidelné konference úřadu nazvané jako Competition Talks, které byly na témata Compliance a soutěžní právo (Compliance und Kartelrecht) organizovány i pro širší odbornou a podnikatelskou veřejnost v Salzburku, Innsbrucku i v dalších městech. Velmi důležitým nástrojem komunikace rakouského soutěžního úřadu s veřejností i v dílčích tématech soutěžní compliance jsou informace zveřejňované ve formátu pravidelného newsletteru „BWB Insight“, který je volně ke stažení na webových stránkách úřadu.
Německá inspirace pro další rozvoj soutěžní compliance
Pro soutěžní compliance ve Spolkové republice Německo je zcela zásadní důraz na vytváření společných oborových (odvětvových) přístupů a konceptů. Tento přístup erý vychází z historicky dané a tradičně specifické role oborových svazů, sdružení a spolků (něm. Gesamtverbände, popř. Gesamtvereine), která u nás anebo v jiných zemích regionu nemají, co do svého významu a rozsahu společných aktivit, reálné srovnání. Jedná se přitom zejména o sdružení, jejichž členové působí na úrovni jednotlivých odvětví a oborů průmyslu a služeb, ale i na společné vyšší úrovni, jako tomu je např. u klíčového Spolkového sdružení německého průmyslu (Bundesverband der Deutschen Industrie e.V.), které sdružuje ve 39 oborových sdružení více než 100 000 podniků.
Tato oborová (odvětvová) anebo všeobecná podnikatelská sdružení v řadě případů vydávají nejen společné oborové kodexy chování (Code of Conduct), ale i vlastní metodické pokyny a návody, která jsou označovány zpravidla jako pokyny, resp. příručky či průvodci (Leitfaden) soutěžního práva pro členy sdružení. Uplatní se jak ve vztahu k podnikům mimo sdružení, tak i v rámci sdružení, zejména pokud jde o možná soutěžní rizika spojená s jednáními členů uvnitř sdružení. V tomto směru je pak pro německé soutěžní prostředí příznačné, že členům oborových či odvětvových sdružení jsou na základě přijetí společných Code of Conduct a zapojení do společných compliance aktivit vydávány i oborová osvědčení o certifikované společnosti (Zertifizierte Gesellschaft/ Certified Company).
Z hlediska potřeb praxe lze jako příkladu využít příručky, kterou vydal již shora zmiňovaný Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. pod názvem BDI Pokyny: Soutěžní právo, základy, rizika a compliance (BDI Leitfaden Kartellrecht. Grundzüge, Risiken und Compliance), a jež se poměrně podrobně zabývá nejen rozborem hlavních otázek soutěžního práva a řízení před soutěžním úřadem, ale právě i problematikou soutěžní compliance a praktickými návody k zavádění compliance management systému. Nedílnou součástí příručky jsou samozřejmě i konkrétní příklady pro lepší pochopení dané otázky anebo širších souvislostí.
Pro účely praktického nastavení a fungování soutěžní compliance je samozřejmě vždy podstatné, jak tomu je reálně na korporátní úrovni, tj. na úrovni vlastních ekonomických entit (dle doktríny jedné hospodářské jednotky), které zahrnují v širším pojetí soutěžního práva nejen obchodní korporace jakožto právní entity, ale i celá podnikatelská seskupení (koncerny) se společnými ekonomickými strukturami a zájmy. V návaznosti na shora uvedené zdroje a doporučení proto řada velkých obchodních společností z prostředí německých, resp. nadnárodních koncernů s německou mateřskou společností, přijímá speciální compliance programy, resp. koncernové směrnice se zaměřením na soutěžní compliance. Tyto koncernové dokumenty již často mají právní povahu příkazové dokumentace a upravují zcela konkrétní otázky interní organizace CMS ve vztahu ke specifickým soutěžním rizikům.
V tomto směru je třeba jmenovat zejména koncernovou úpravu otázek spojených s prosazováním závazných pravidel chování ve vztahu k dodavatelům, zákazníkům a spotřebitelům (Verhaltensregelen), s interními procesy při prověřování obchodních partnerů, a to jak ve vztahu k zákazníkům (Know Your Customer, KYC), tak i dodavatelům (Lieferanten-Compliance Maßnahmen), jakož i s pravidly účasti koncernové společnosti v oborových (odvětvových) sdružení anebo se specializovanými školeními a tréninky zaměstnanců zapojených do obchodně soutěžních vztahů (Compliance Schulungen und E-Learnings).
Ve Spolkové republice Německo mají na tvorbu soutěžních compliance programů a přijímaných opatření rozhodující vliv, vedle metodických pokynů a návodů odvětvových a oborových sdružení, rovněž doporučení odborných (profesních) organizací specializovaných na oblast korporátní compliance.
V tomto směru je třeba vyzdvihnout zejména metodická doporučení Německého institutu pro compliance (Deutsches Institut für Compliance e.V., DICO), která se týkají jak společných otázek vytváření compliance management systému (CMS) a postupů, opatření a nástrojů přijímaných v jejich rámci, tak i speciálně vybraných otázek soutěžní compliance (tzv. DICO Leitlinie). Tuto oblast přitom představuje zejména doporučení věnované speciálně soutěžní compliance, nazvané L06 Soutěžní compliance (L06 - Kartellrechtliche Compliance).
